作者：杨尧忠 武昌理工学院
【摘 要】本文就对教育部新出台的教发（2012）10号文件即“22条”的实施提出了认为实施该文件的关键在于民办教育（主要指民办高校）要能为解决好民办高校的产权清晰问题。并对民办高校存在的产权不清的三项表现及其产生的消极作用作了论述。最后就形成产权不清的成因及其解决的取向提出了独到的见解。
【关键词】“22条”的实施 民办教育 产权问题
教育部于2012年6月18日发布了《教育部关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》（即教发[2012]10号文件，由于该文件有22条规定，故以下称“22条”）。
该文件开宗明义的说是为贯彻实施《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发[2010]13号，俗称“新36条”）、《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020）》（以下称“发展纲要”）而制订的以鼓励和引导民间资金进入教育领域为手段，从而促进民办教育健康发展为目的的属于行政规章性质的政策性文件。
比较“22条”和“新36条”两个文件的题目可以看到后者是对前者在教育领域内的落实。问题在于自我国改革开放以来尤其是“民办教育促进法”（以下称“促进法”）及其“实施条例”出台以来10年民办教育已得到长足的发展。现在为什么又要强调“促进”民办教育的“健康发展”呢，现在究竟有哪些问题影响了民办教育的健康发展呢，因为“长足”发展的只是外延式的数量规模扩张型的发展并不等于“有特色”和“高水平”的内涵式质量提高型的发展。因为只有后者才是健康发展。经民办教育的实践经验和理论研究的结果，认为影响其健康发展的关键问题是在于发展民办教育的政策客观实践上所导致的“产权不清”的结果和理论认识上对民办教育主体认识上的“身份不明”原因。现本文就民办教育（主要是民办高校）在现行法律规范的规制下所导致的几项产权不清的情况及其产生的结果和发生的原因作以下讨论。
一、民办高校产权不清的状况三项主要表现
产权的归属不清、产权主体的权利与责任不对应和民办学校法人财产权的瑕疵，其消极影响是既不能落实“新36条”的精神，更难以实现“发展纲要”的要求。现分述如下：
第一、民办高校财产权的归属不甚明确，而“归属清晰”却是现代产权制度的首要特征。在“促进法”中这有两个方面的问题：一是民办高校举办者一旦将其财产投入民办教育后即转化成为“法人财产权”与其个人财产权相脱离了。这样在民办高校存续期间，其主办者如何保持其对投入财产的控制权的安全性和剩余索取权（即取得回报的权利）；对此促进法只作出了民办高校应当成立一定的决策机构的规定，然而对于决策机构人员组成及决策原则并无具体规定，相反对举办者推荐人选却有诸多限制。这样必然影响了学校决策与举办者对所投入财产的安全性产生疑虑，这就是“促进法”与“公司法”不同之处的明显差别；二是民办高校在其终止时最终财产的归属如何处理未有明确规定，只是有对“剩余财产，按有关法律及行政法规处理”的表述。而且在“实施条例”中虽对民办学校资产中的国有资产及受赠资产的监督使用和管理都作了原则性规定，但却回避了对举办者的投入和办学积累增加部分的校产产权，及民办学校终止时，清偿债务和剩余财产的分配问题。即使承认在处理剩余财产时，“以出资额为限”，这必然会造成对出资人所投资的价值增值及由资币贬值而构成的损失。这里实际上是对公有和私有财产保护的不平等的潜台词，在这里私人对教育领域的“投资”就可能变成“捐资”而被“共产”了，也分明是对产权“严格保护”的缺失。第二，产权主体的权利义务不对应。民办高校作为独立的法人存在，它必须对自已经营的一切社会风险和市场风险承担全部责任。它不可能象国办学校那样，最终责任可以由国家“埋单”。虽然“促进法”比过去的政策有了明显的进步，它提到了允许民办学校出资人可以得到“合理的回报”，即在事实上承认了投资教育以取利行为的合法性，然而该法并未确认这种“回报”的性质是属于出资人基于产权的收益权能，却倾向属于政府对举办教育出资行为的“奖励”措施的规定。然而这两种“回报”性质是不同的，前者是作为产权的内生机制，是市场对投资教育行为有效性的鼓励，具有很大的客观性；而后者则属于一种政府行政行为，具有较强的主观随意性。至于回报的方式和额度，法律更未作出应当性的具体规定，然而在总共只有54条条文的“条例”，对取得回报的限制却作出了4条17款项的约束，这显然反映了权利与义务的不对应性。更何况民办高校若作为产业来运作，它比其他行业具有更大的风险性，一是进入门槛高，二是同业竞争尤其是与公办高校的竞争压力更大；三是社会公众对高校认知程度公办高校具有更强的品牌优势，所以相对而言，使得民办高校在权利与责任不对应的状况更为强化了。第三，对民办高校法人财产权难以落实到位。首先是对学校法人性质不明确，促进法虽界定民办高校是“公益事业”，但实践上被要求作为民办非企业单位到民政局登记，既不同于企业又非事业单位，然而根据财税部门有关规定却被作为缴纳企业所得税的对象，还是作为企业来看待的。其次，促进法虽然确认民办高校的法人财产，但只规定学校在存续期间具有对学校财产的“管理”和“使用”权，这就意味着这个法人财产权显然与我国的民法通则和物权法的规定相比少了“收益”和“处分”（含分配、转让、抵押以及回收等权利），存在着法律规范的冲突；再次，促进法及实施条例虽有“变更与终止”和“扶持与奖励”的规定，现在“22条”中也有关民办学校建立“风险防范”和“退出机制”的规定。但是这些规定都是对民办高校举办者失职的约束性的规定，然而民办学校一旦发生经营性风险甚至出现“危机”时却没有实际可行的扶助性的“救济机制”，即使有这种机制也限于地方财力不济，难以落实。更没有对这个法人财产流动处置的“退出机制”，因而是一个有瑕疵的法人财产权。
二、我国民办高校产权不清的消极影响
首先由于产权不清，影响了我国民间资本投资高教领域的积极性。我们注意到“新36条”文件的题目使用的政策语言是“鼓励和引导民间投资健康发展”而“22条”使用的政策语言是则“民间资金进入教育领域”，这两者体现的精神有重大差别。“投资”是以盈利为目的市场行为是理性行为，民间资金人士若将其资本投向“进入”了那个不能保障其产权核心的权利“归属”的安全的“教育领域”，哪还有几个资本愿意投入呢？即使已经投入者，也会采取“机会主义”态度的“短期行为”，尤其在某些“形势不佳”时候会千方百计将所投资本予以转移或抽逃以规避可能发生的更大风险，因而想鼓励更多的民资进入教育领域真是“石头上的游戏”。
其次，民办教育产权主体的民事权利责任地位不对应。不仅妨碍了公办与民办在教育市场竞争中成为平等竞争共同发展的地位，反而更会强化原本存在的民办学校处于竞争中的劣势地位。这与“发展纲要”提出的民办教育应成为“促进教育改革的重要力量”要求相去甚远。这种不平等竞争势必只会出现类似经济领域的“国进民退”后果。
再次，民办高校法人财产权的瑕疵，决定了民办高校难以构成健全的法人实体。难以落实和扩大学校的办学自主权。并将民办高校创建时具有的某些与构建现代学校制度相近的机制优势因逐渐淡化而被边缘化，沦为突显公办高校的“长子优势”。（借用“国企是共和国长子”的说法）的陪衬。
综上所述，民办高校产权不清固然源于因民办高校“身份不明”（主要是不承认其社会主义市场经济主体地位）的观念所导致，而产权不清的实践反过来又强化了民办高校身份不明的尴尬困境，它既难以得到作为事业单位可以得到的财税扶持机会，又不能得到作为企业单位应有的适应市场变化的自主经营权（如因物价普遍上涨而调整其收费标准，以及对自身资产的处置权或扩大招生规模等）。然而对这两者需要履行的义务却都得承担，从而在一定意义上来说，民办高校的所谓“办学自主权”的“机制优势”不仅不可能强于公办高校，而且更处于被动的境界。不仅会失去办学机制上的竞争优势，而且还加重了其“生存危机”，这些正是“22条”所不能解决的难题。
三、我国民办高校产权不清问题的成因及其变迁的取向
我国民办高校之所以产生“产权不清”的问题，究其原因可以认为是作为调整我国民办教育范畴的法律体系在其立法时就存在着“顶层设计”不足的缺陷所致。这是因为所谓“产权”就是广义和动态的对财产权利的规定总和，它既包括各种物权债权股权知识产权等只要涉及财产为内容的各种权利客体。它又包括其归属、占有、使用、支配（收益和处分）的各种权能，从而为其主体带来的各种权益或损害的结果、从而构成为“产权”的全部内容。而“产权清晰”则是指对上述权利及其权能和派生的利益关系由一定的法律规范来予以清楚的肯定的具体的界定。符合这种要求的法律规范所界定的对象，才可以说是产权清晰的，否则就是“产权不清”了。而对于规范我国民办教育领域现行最有效力的法律规范虽已成了体系，但其中起首要作用的当然就是“民办教育促进法”了。然而该法在其立法之际，由于各种主客观原因的制约就已潜伏了，能使民办教育主体产权不清的基因在内了，这就是本文所说的“顶层设计不足”。其原因从根本上说是“形势比人强”，决策层对产权问题在民办高校健康发展的重要作用还有认识上的不足，虽然早在“促进法”制定前，我国关于民办教育尤其是民办高校的发展曾有多次争议和讨论。如在2002年初曾举办过“民办教育法制建设座谈会”。当时在会上许多专家学者的发言中虽然已有关于民办学校身份不明产权不清的一些见解。然而在当时的经济社会发展的大环境下是不会对立法者产生重大影响的。当时的大环境有三大特点：一是“促进法”是在“社会力量办学条例（1997）”的基础上修改制定的。两者相比，“促进法”的许多内容及其表述已有了很大的进步，如“合理的回报”的提出，思想已够解放的了。二是从当时民办教育尤其是民办高校正处于“机会需求”的顺利发展机遇。民间资本只要进入高教领域从事合法经营就能获利丰厚。而管理层方面既需要对民办高校可能获取“不当得利”的防控，但又没有对于处理逆境经验可循也无法预期十年后民办高校的处境会发生的困难。因此从“促进法”立法准备过程中难以有更全面的考量的先见之明。三是，就经济领域而言从提出建立现代企业制度到建立现代产权制度的决策，前后经历了10年的过程之久，这一历程的经验教训对民办教育的发展的取向也是可资借签。
当时社会虽然认识到产权明确对企业改革的重要性，但“促进法”出台之前，建立“现代产权制度”尚未成为决策，所以“产权清晰”的重要性问题在于什么是“产权不清”和民办高校“产权不清”的表现及其后果在当时难以认识到位的。
也由于“促进法”及其实施条例分别于2003年及2004年开始实施， 两者的制订时我国宪法关于保护合法私有财产的修正及“物权法”尚未出台。虽然这时我国已经“入世”，但仍处在“过渡期”之内，因此这两项法律规定还很难体现修宪及物权法有关产权问题的新精神，也更少受“国际接轨”理念的影响，但出台于1995年的“教育法”的第25条精神却仍在起着作用。因此，在“促进法”出台后对我国民办教育起到重要的促进作用的光环下，潜伏着能导致民办教育产权不清的基因这是很自然的事情。
十年历程之后，我们似乎可以找到应当解决这个难题的发展取向，然而随着我国改革的深化，开放的扩大，发展的加速。我国教育领域办学主体生态结构的变迁，这个能起到消极作用的“基因”正在突显之中，应当成为我国官方和民间共同关注的对象，不过“成因”既已找到，那么其发展和解决问题的“取向”也就相应地在形成之中。对此有三个思考：第一，教育市场供求关系变化，民办学校有被边缘化的取向。必须正视自“促进法”出台以来十年间我国教育的“市场生态”结构的重要变化：一是民办教育尤其是民办高校至少在数量和规模上有了大发展。但同时我国公办高校无论在规模上还是在质量上却有更大的提高。另外随着“教育国际化”程度提高、境外高校和境外教育资本进入我国合作办学，对我国生源产成了强大的吸引力，这是“教育供给”的变迁；二是就教育的需求来说十年前需要“上大学”向“上本科”，再向上“公办大学”更向上“名牌大学”的变迁。从而形成了由“上大学难”的“机会需求”向“质量需求”和“品牌需求”变迁的机制。因而对实力比较单薄，历史起点较晚的民办高校在教育市场的竞争中已日趋边缘化的困境。如果民办高校不能形成“有特色，高水平”的核心竞争力，那么不仅不能“健康”的发展而只能是濒于淘汰。第二，办学主体机制变化，公办民办高校“平等竞争共同发展”的取向被淡化。“促进法”出台前后民办高校由于其“机制优势”的作用确有很大的发展，但近年来公办高校办学自主权增强，国家财政投入加大（尤其是财政对生均经费增加和对各校自主基建投资的债务的承担），从而大大增强了其核心竞争力。相反，民办高校财源基础的学费收入但由于招生名额和收费标准严格受到计划管控。然而成本开支（尤其是教师工资）却必须跟随公办高校而是上涨。这样的“半市场化”办学机制使其办学竞争力已趋于亏损边缘。笔者曾参与湖北某知名民办高校校长接待光明日报记者采访活动。该校长说：“十年前，我只要招收5000学生就可收支平衡，多招一生即多赚一份从而形成滚动发展，而如今由于物价上涨尤其是教师工资水平的提升。现在需要招1.2万学生收支才能平衡，然而我校招生规模计划限额为1.3万，而收费标准还是2000年的标准十余年不变，看来如果现状不改变那就难以为继了”，这一势态说明了公办民办高校要形成“平等竞争，共同发展”仅仅依靠民办高校自身的“机制优势”是不行的、更重要的是要得到政府的实际支持。第三，只有确认民办高校作为市场经济的主体（或“准主体”）的地位才能改变民办教育被边缘化的倾向并把民办教育造就成为我国教育事业发展的“重要增长点”和促进教育改革的“重要力量”。这里需要做到几点、一是正确看待教育活动“公益性”的性质，要认识到“公益性”不等于“公共产品”。公共产品的提供是政府的义务非民间的责任。二是应当区分公办与民公教育主体在实现其“公益性”方式上的不同和程度上的差别、不能“一刀切”。基于此政府应当调整具体政策，修正已不适应形势发展的法律规范，首先只有确认民办教育主体的市场经济主体地位，理解它具有与“企业”最相类似的社会组织特性，因而关键在于确保其“产权清晰”尤其是“归属明晰”的、作为非公有的现代学校制度的根本特点，否则规范我国民办教育的法律体系包括现在的“22条”其立法目的难以实现。更难体现十八大文件提出的“推动高等教育内涵式发展”的要求。
http://theory.gmw.cn/2012-12/20/content_6089083.htm
